相关问题：
1、案由是建设工程施工合同纠纷还是合同纠纷；
2、政府出资方代表应否承担违约责任。
　
上诉人(原审被告)：霍邱县利民城乡建设投资有限公司
被上诉人（原审原告）：安徽霍邱经济开发区管委会
被上诉人(原审被告)：安徽华力建设集团有限公司
 
安徽霍邱经济开发区管委会（以下简称开发区管委会）因与霍邱县利民城乡建设投资有限公司（以下简称利民公司）、安徽华力建设集团有限公司（以下简称华力公司）之间的合同纠纷诉至安徽省霍邱县人民法院（下称一审法院），请求：1、判令被告向原告支付违约金和赔偿相关经济损失共计2890万元，其中包括：迟延开工违约金1240万元（从2017年12月10日计算至2018年4月13日）；建设期内停工违约金1000万元；本项目重新招标工程涨价造成原告的损失暂定600万元（以重新招标后合同价款与本次合同价款的差额为准）；施工造成的设施损毁暂定50万元（最终以评估为准）；被告按占计划成立的项目公司的股份比例承担责任。2、由被告承担本案的诉讼费用、律师费用。
开发区管委会起诉的事实和理由：为加强建设霍邱县矿区、园区道路基础设施，经霍邱县人民政府研究决定，采用政府与社会资本合作方式进行建设，并授权原告为本项目的实施机构，利民公司作为本项目的政府方出资代表。项目经公开招标，华力公司、龙元公司中标。2017年11月22日原、被告签订了《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》，合同价款52260.29万元，其中工程价款26260.2949万元。合同约定在正式签署合同后+10天内对具备施工条件的道路由社会资本方组织进场施工。在签订合同时，原告已完成了部分道路施工的土地征用工作，满足了被告按时进场施工的条件。但被告没有按照合同约定提交建设期的履约担保金3000万元，没有成立项目公司，没有按时进场施工，只是在2018年1月底才对长集镇纬十一路进场施工，在建设施工过程中又停止施工。原告多次催促，华力公司直没有继续履行合同。2018年3月26日，华力公司向霍邱县主要领导递交了申请报告，要求允许解除之前签订的合同，未得到相关领导及原告的同意。2018年4月15日，华力公司又向原告邮寄了《终止意向通知书》，要求解除合同，退出本项目。现在合同已无法继续履行，原告同意解除，但被告应当按照合同约定承担违约责任，并赔偿因违约给原告造成经济损失。
一审法院审理认定的事实与原告诉称相同。另，诉讼过程中，原、被告于2018年6月5日达成调解协议，均同意解除案涉合同，龙元公司所占股1%的责任，由华力公司承担。
一审法院认为，本案在立案时确定案由为建设工程合同纠纷，而建设工程合同纠纷，是指发包人将建设工程承包给承包人，发包人支付工程款的合同中发生的纠纷，本案诉争的“PPP”合同，不符合建设工程合同构成要件，故变更案由为合同纠纷。本案双方的争议焦点是：一、合同是否有效；二、违约责任确定；三、原告诉请的违约金及损失如何确定。
一、关于合同效力问题。华力公司称合同无效的理由是原告未取得建设工程规划许可证、施工许可证等，一审法院认为，案涉工程是“PPP”(指政府资本与社会资本合作)项目，原告为此还成立的专门的公司，项目资本的股权比例是华力占比89%，原告占10%，龙元公司占1%(诉讼中经原、被告双方调解，此1%责任由华力公司承担)，案涉项目包含工程的融资、建设、运营维护、移交等，其中建设期不超过2年，运营期10年，10年后华力公司将项目运营移交给原告。在合同中，双方约定的甲方(指本案原告)负责的是征地拆迁，规划选址、环境影响评价及报批、立项及可研报批、勘测、设计及审查、工程量单价控制价编制等，同时在基本义务中约定“协助乙方及时获得相关的许可或批准，包括但不限于施工许可证等”(合同p6)，乙方(指本案被告)负责项目的投融资、建设、运营。可以看出，“PPP”合同不同于建设工程施工合同，原、被告双方并非是建设工程中发包与承包的关系，合同约定取得施工许可证的主体是乙方，原告予以协助。华力公司所称合同无效的理由基于建设工程施工合同，不适用本案“PPP”项目合同，其称合同无效的意见本院不予采信。
二、关于违约责任确定。庭审查明，案涉项目在原告辖区内项目选址、用地已经过相关部门审批，具备施工条件。合同签订后，华力公司仅做了一些前期准备工作。2018年3月26日，华力公司向政府提交的申请报告中明确表示“随着政策环境、融资环境和市场环境的变化，导致项目原实施方案很难实现，若继续按“PPP”合同执行，不仅将使我公司蒙受巨大亏损，也无法保证工程施工进度和后期运维质量……。”“项目材料价格普遍暴涨，项目材差不予调整导致未开工即亏损”。2018年4月13日，华力公司向原告发出《终止意见通知书》，要求协商解除合同，同时也表明“因政策冷背货变化，导致本项目无法实现融资，最终将无法完整实施，双方合同目的将无法实现”。由可以以看出，华力公司未履行合同的根本原因是未能实现融资及施工原材料价格上涨，原告已经为开工进行了拆迁，完成迁址及用地许可，已履行了合同约定的前期义务，项目具备施工条件，原告没有违约行为。华力公司在签订合同后，未按合同约定的进度按期组织施工，不按监理要求申报施工许可，在做了一些工程前期准备工作后又停工，并不再履行合同，已构成违约。华力公司所称的外部环境的变化因素系可以预测的商业风险，不能认定为不可抗力，故其免责理由不能成立。
三、关于违约金数额的确定问题，原告诉请的违约金及损失组成主要有四个部分：1、迟延开工违约金1240万元（从2017年12月10日计算至2018年4月13日），依据是合同约定的开工迟延一天被告承担违约金10万元(合同P42)。2、建设期内停工违约金1000万元(合同p46),合同约定建设期乙方违约造成中止的，若已完工程低于1亿元的，政府方有权在履约保函中提取1000万元作为乙方违约金。3、项目重新招标工程涨价造成原告的损失暂定600万元（以重新招标后合同价款与本次合同价款的差额为准，实际未招标）。4、施工造成的设施损毁暂定50万元(暂定，以评估为准)。一审法院认为，违约金具有补偿性和惩罚性，合同法规定违约金不能过分高于实际损失。本案中，原告诉请的违约金1、2两项，具有重复性，考虑到合同刚开始履行即终止，原告诉请违约金数额明显过高，应酌情予以调整。原告诉请的第3项重新招标的可能发生的损失，因被告的违约行为已在上述1、2项违约金中进行了处理，对原告此损失不予支持。对于原告诉请的第4项设施损毁50万元，是原告为履行合同而进行了拆迁、拆除，虽然原告提出申请评估，但施工现场原设施已不存在，原告也未提供拆迁设施明细，评估实际已无法进行，但由于损失确实存在，在确定华力公司应承担的违约责任中一并酌情予以处理。关于违约金数额，一审法院认为，本案的合同价款为52260.29万元，由于华力公司的违约导致合同未能履行，虽然双方在诉讼过程中已协商解除了合同，但被告的违约责任并未免除。综合考虑到当事人对合同的期望值、被告的过错程度、原告的损失情况及合同未能履行给原告带来的不利后果等因素，酌定被告按合同价款的1%承担违约责任较为恰当，由此可以确定违约金数额为522.6029万元。
关于两被告的责任承担比例，合同约定华力公司占股89%，加上解调达成的承担龙元公司1%的责任，故华力公司应承担的违约金数额为：522.6029万元×90%=470.34261万元；利民公司占股10%，应承担违约金数额为：522.6029万元×10%=52.26029万元。
综上所述，原告诉讼请求中有合理的部分，一审法院对合理的部分予以支持，对不合理的部分不予支持。案经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院作出（2018）皖1522民初2416号民事判决：一、被告华力公司于本判决生效后十日内支付给原告开发区管委会违约金470.34261万元；二、被告利民公司于本判决生效后十日内支付给原告开发区管委会违约金52.26029万元；三、驳回原告开发区管委会其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费186300元，由华力公司负担44427元，利民公司负担9026元，开发区管委会负担132847元。
 
利民公司不服一审判决向安徽省六安市中级人民法院（以下简称六安中院）提出上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担违约赔偿责任，该部分违约责任数额52.26029万元由被上诉人华力公司承担。（上诉争议标的52.26029万元）。2、上诉人不承担一、二审案件受理费。事实与理由：本案违约责任主体是社会资本方华力公司和龙元公司（华力公司承诺龙元公司违约责任由华力公司承担），应由其承担全部违约责任。1、利民公司作为政府出资方代表，在本案PPP项目合同中的义务只有一个，即注册项目公司时按注册资本金的10%投入注册资金1050万元，无股权收益权。利民公司系政府出资方代表，华力公司及龙元公司为社会资本方。社会资本方系通过公开招标方式选定。社会资本方和政府出资方在本案PPP项目合同生效十五日内注册成立项目公司，公司形式为有限责任公司，利民公司放弃股权收益。合同约定了项目公司项目资本金和股权构成，注册资本金与项目资本金一致，即为总投资额的20%，即壹亿零伍佰万元，利民公司占股10%，即投入项目公司注册资金1050万元。华力公司占股89%，即投入项目公司注册资金9345万元（至今未到位），龙元公司占1%。2、利民公司除按项目公司投入注册资本金的10%即1050万元外，其余工程全部建设费用由华力公司承担。本项目前期费用2.6亿元由中标社会资本方华力公司和龙元公司注入项目公司，确保8条道路前期周边征迁安置工作顺利开展，到位时间为中标通知书发放之日起6个月内，至今2.6亿元未到位。3、本案工程全部由华力公司和龙元公司两个社会资本方独立总承包负责施工完成，利民公司不参与施工。4、本案道路建设未施工完成系华力公司和龙元公司社会资本方造成的，应由其承担违约责任。华力公司于2018年3月26日以公司文件形式向霍邱县政府县长申请解除合同，于2018年4月13日又以公司文件形式向开发区管委会提出终止意向通知书，终止的理由是PPP项目政策收紧，金融机构暂停办理贷款业务及原材料大幅上涨。并不是上诉人1050万元未投入项目公司造成工程未完成施工。5、一审法院在论证违约责任主体及违约原因时，认定“华力公司未履行合同的根本原因是未能实现融资及施工原材料价格上涨”，同时认定“华力公司的违约导致合同未能履行”。上诉人对此认定没有异议，说明是华力公司构成根本违约，一审判决未认定上诉人具有违约行为，判决上诉人承担违约责任不当。6、本案应当按照实际违约方主体确定违约责任主体及数额。
二审期间，当事人没有提供新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致。
 
六安中院认为，本案的争议焦点：利民公司是否应当承担违约责任。经查，开发区管委会与利民公司、华力公司、龙元公司签订的《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》系双方真实意思表示，其内容不违背法律法规的强制性规定，依法应属有效合同，对双方具有法律约束力。在履行过程中，华力公司因未能实现融资及施工原材料价格上涨等原因，没有继续履行合同约定的义务，应承担违约责任。根据《霍邱县矿区、园区路网工程PPP项目合同》约定，利民公司、华力公司、龙元公司在合同生效后十五日内在霍邱县注册成立项目公司，自项目公司成立之日起各方以各自出资的资本金为限对项目公司承担责任，并分担风险及亏损。利民公司作为政府出资方代表，在本案PPP项目合同中的义务为注册项目公司时按注册资本金的10%投入注册资金1050万元，无股权收益权，不参与项目施工。因为华力公司、龙元公司在合同约定的时间内没有注册成立项目公司，利民公司未成为此项目公司占10%股份的股东，且合同没有履行的根本原因是应承担全部建设施工义务的社会资本方华力公司、龙元公司不再继续建设施工，应由华力公司承担全部违约责任。利民公司没有违约行为，不应当承担此合同的违约责任。一审法院判决利民公司承担违约责任不当，本院予以纠正。
综上所述，利民公司的上诉请求成立，予以支持。
 
2019年6月26日，六安中院作出了（2019）皖15民终1419号民事判决，维持一审判决第三项，撤销一审判决第二项，变更一审判决第一项为华力公司于二审判决生效后十日内支付给开发区管委会违约金522.6029万元。一审案件受理费186300元，由华力公司负担53453元，开发区管委会负担132847元。二审案件受理费9026元，由华力公司负担5000元，开发区管委会负担4026元。
【案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理，本公众号对裁判不持意见】
　　
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