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导 读
“保证书”或“忠诚协议”，一般是指在婚姻中夫妻双方的不信任或为提醒双方避免出现不忠诚行为，而签订的书面协议。协议中往往约定违反忠诚义务一方（即所谓的“出轨方”）要向另一方承担赔偿金、或是部分、或全部放弃夫妻共同财产。
近年来，夫妻间签订“保证书”的情况屡见不鲜。事实上，“保证书” 并没有统一的法律概念，完全是一种社会化的说法。一般此类协议大概会约定无过错方可以提出离婚并要求过错方承担赔偿责任。这类婚姻中的“保证书” 或 “忠诚协议” 等类似的书面协议是否具有法律效力，在司法实务中常常出现正反两种观点。正方观点：夫妻之间相互忠诚是婚姻关系的本质要求，婚姻法第四十六条第一、二项虽然已经规定重婚、有配偶与他人同居这两种违背夫妻忠实义务的行为无过错方可以请求损害赔偿，但对于这两种行为之外的其它违背夫妻忠实义务的行为，如嫖娼、通奸等，只要是双方自愿约定的内容只要不违反法律规定的，且在平等自愿的前提签订的，法律应当认可此类协议的效力。持有此类观点的代表地区例如：深圳反方观点：婚姻法第四条所规定的义务是道德义务而不是法律义务，夫妻一方以道德义务作为对价与另一方交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议，婚姻法第四十六条第一、二项已规定重婚、有配偶与他人同居的两项违背夫妻忠实义务的法律责任，除此外不应随意扩大法律适用，所以此类协议应当无效。持有此类观点的代表地区例如：上海当前，司法审判实践中对于“保证书”或“忠诚协议” 的态度开始逐渐开明，有些地区基本上从最早的认为“忠诚义务属道德义务而非法律义务”，逐渐转变为“忠诚协议也是一种合同，如无无效事由，应受法律保护”。即便对签署 “保证书” 这一问题存在着较大分歧，但生活中一些夫妻之间的此类问题仍然不可避免。那么，假如一定要面对，我们应该如何签署一份合法有效的“保证书？“保证书”中约定的哪些内容不会产生预期的法律效力？下面我们结合真实案例，从实务裁判观点看一看“保证书” 要怎么写。
首先我们来看几个案例
  案例一：（2019）川01民终1078号  2015年9月17日，杨某与刘某签订《婚内忠诚协议书》约定：
……… 3、若在婚姻关系存续期间，一方经语音、图片、视频、网络短信等其他方式被证明出现精神或肉体出轨的不忠诚现象（包括但不限于婚外情、与他人发生性关系、同居、重婚等行为）或对另一方有家庭暴力、遗弃、虐待等违反夫妻忠诚协议行为的，过错方的全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有；同时，自协议签订之日后取得的所有财产按此约定内容执行：男方婚前财产包括但不限于：位于成都市XX区xx路15号万基xx2栋X单元XXXX号房产；男女双方婚后共同财产包括但不限于存款目前为10万元；………… 6、男女双方完全认可、理解本协议书所约定的全部内容，并自愿按本协议书约定的内容执行。
一审法院认为，杨某经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了抗辩、举证质证的权利。
刘某、杨某均为具备完全民事行为能力的成年人，签订的《婚内忠诚协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，亦无证据证明存在受胁迫、受欺诈、显示失公平等情形，合法有效，一审法院予以确认。
根据生效法律文书确认的事实，杨某在婚姻关系存续期间违反了上述协议约定，故应按上述协议约定承担“全部婚前财产及男女双方的夫妻共同财产将自愿赠与无过错方，归无过错方所有”的后果。
案例二：（2018）黔01民终5882号
李某、段某原系夫妻关系。原、被告2014年9月9日登记结婚后，2015年9月16日在清镇市民政局办理了离婚手续，××××年××月××日，双方再次办理结婚登记手续。
段某于2015年12月9日向李某出具协议一份，协议载明：
协议本人段某向李某保证李某名下所有债务由段某承担，不能找理由推脱，不得因任何理由拖欠李某名下所有债务，并且如李某发现段某有不忠行为，或出轨的举动，本人段某净身出户，所有财产归李某所有，并且赔偿李某三十万元整，此协议由签定当日有效并生效。        保证人：段某        日   期：2015年12月9日。
李某于2016年8月29日向清镇市人民法院起诉离婚，段某辩称双方夫妻感情尚好，不同意离婚，一审法院审理后作出（2016）黔0181民初1721号民事判决书判决李某与段某离婚，该判决书查明，在李某诉讼离婚期间，2016年10月23日，段某与其他女性在清镇市“三棵树”酒店开房过夜，存在有违夫妻间相互忠实的行为。段某不服一审判决提起上诉，贵阳市中级人民法院作出（2017）黔01民终580号终审判决书判决维持原判。现李某以上述两份判决书均认定段某在婚姻关系存续期间有出轨的行为诉请赔偿30万元。
一审法院认为，李某与段某原系夫妻关系，本应互相忠实，相互尊重，段某在与李某夫妻关系存续期间，与其他女性在酒店开房过夜，虽是在双方感情已出现裂痕李某诉讼离婚期间，也违背了夫妻间相互忠实的义务，确给李某造成一定的精神损害，应给付李某一定的精神损害赔偿金，李某主张的赔偿金30万元过高，结合双方感情状况以及清镇市当地平均生活水平，酌情支持20000元。对段某辩称的出具协议并非其真实意思表示，系受到李某逼迫书写以及按手印，对此段某未提供相应证据予以佐证，对其辩称意见，不予采信。
案例三：（2014）浙金民终字第723号
本案争议的焦点是原、被告双方分别于2009年8月12日和2009年9月5日签订的《约定》及《协议书》中忠诚协议的效力问题。
《中华人民共和国婚姻法》第四条规定“夫妻应当相互忠实”，第四十六条规定“重婚、有配偶者与他人同居的，无过错方有权请求损害赔偿”。根据该规定，夫妻一方存在婚外情，违反夫妻忠实义务，情节达到“重婚”和“与他人同居”等严重程度，导致离婚的，无过错方有损害赔偿请求权。
本案被告先后与曹某某、陈某某关系暧昧，且与陈某某开房同居，但未达到“重婚”或“与他人同居”等情节严重的情形，该情形下，原告可否要求损害赔偿，法律未明文禁止。原、被告双方经过协商约定，一方违反忠实义务的，应向另一方支付精神损害赔偿，系双方对忠实义务的量化，没有违反法律的禁止性、效力性规定。
关于精神损害赔偿的数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十八条“涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定”的规定，本案中原、被告双方约定的精神损害赔偿数额过高，应根据民事侵权精神损害赔偿数额的确定原则，结合双方约定及当地社会经济水平、对方当事人的承受能力等酌情确定，根据本案案情，原审法院酌情确定精神损害赔偿的数额为20万元。
案例四：（2008）深福法刑初字第xxx号
原告诉称， 2008年初，原告发现被告手机上与其他女人的暧昧短信，对被告提出质疑，被告表示认可自己的婚外恋行为，表示悔改，并写下婚姻保证书。此后，原告发现被告与广西女子张某某先后于2008年4月15日，2012年1月21日生了两个女儿，被告上述行为严重伤害了夫妻感情，原告已无法继续与被告维持婚姻关系。请求判令双方离婚并要求所有财产归女方。被告辩称：一、被告同意离婚；二、被告要求抚养小孩，不需要原告支付抚养费；三、不同意原告的财产分割要求。
法院认为，原、被告虽结婚多年并生育子女，但被告因犯重婚罪，并与案外人张某某生育两个小孩，导致双方夫妻感情破裂，双方亦表示同意离婚，法院据此准予原、被告离婚。
关于原告请求的婚姻过错赔偿。因被告重婚导致双方离婚，原告作为无过错方有权请求损害赔偿，对原告请求的过错赔偿金10万元，法院予以支持。
关于小孩抚养。因小孩系原告负责照顾，其目前由原告抚养为宜，被告应负担相应的抚养费用。庭审中原告虽主张小孩每月开支1万多元，但根据小孩必要生活开支及原、被告经济条件，法院酌定被告每月支付小孩抚养费3000元。
最终法院判决所有夫妻共同财产女方分得70%的份额，男方分得30%的份额，子女由女方抚养，男方每月支付抚养费3000元。
通过以上陈述的判例及众多案例的裁判观点，我们可以总结有关 “保证书”或“忠诚协议” 问题如下：
壹
关于“保证书”的效力问题

夫妻忠诚协议是已婚公民对自己的性自由进行自愿限制和约束的体现，是夫妻双方合意的结果，符合婚姻法的原则及公序良俗。即使婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，而是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方自愿以民事协议的形式，将此道德义务转化为法律义务，以赋予忠实义务法律强制力。根据《婚姻法》第十九条的规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，是双方真实意思表示，对双方具有约束力。只要缔约过程中不存在欺诈、胁迫等情形，不违背法律、行政法规的禁止性规定，该协议应该认定有效。提示：
1. 不能约定一方提出离婚的即视为对婚姻不忠。
2. 不能以约定的形式剥夺和限制一方的人身权利，如：必须离婚或不得提出离婚、离婚后不得再婚、限制自由权、限制身体权、限制继承权等
3. 不能约定一方对婚姻不忠导致离婚的，则过错方放弃子女抚养、探望权等。
4. “忠诚协议”仅适用于合法的婚姻关系中，若婚外情给“第三者”、“情人” 出具的忠诚协议，例如“同居保证” 保证的是法律不予认可的同居关系的稳定性，因违反社会公序良俗而无效。
贰
关于“保证书”中约定的“净身出户”问题

“保证书” 或 “忠诚协议” 若约定违反忠诚义务一方需承担过于严苛的财产责任的，比如约定 “出轨方” 承担巨额赔偿金，或者约定 “出轨方” 放弃所有夫妻共同财产，在审判实践中，法院往往会基于公平原则，结合双方的经济状况，适当参照但不完全按照该协议进行裁判。因为赔偿金额、放弃财产等约定的内容不能导致双方的利益严重失衡，否则法院可能依据民法总则规定的公平原则进行适当的调整。如果约定了诸如“净身出户”、“所有财产归一方” 等字眼的，从整体上觉得双方的利益严重失衡，在实务中这种约定方式，法院基本上都会调整的。提示：就目前的司法实践而言，一般情况下法律是不支持所谓的附条件的“净身出户协议”的。同时，我国婚姻法明确规定，公民有婚姻自由的权利，既包括结婚自由又包括离婚自由。以协议的方式限制对方离婚自由，将放弃全部财产作为离婚的条件，本质就是限制了公民的离婚自由，是违法的。所以这种“净身出户协议”就是无效的。
有效的约定要根据双方的实际情况可以考虑用这几种方式：
1. 约定一个与对方自身经济状况相适应的固定金额，实务中为了吓唬住对方，约定了天价的赔偿金额，赔偿金额千万不能随意写，如果远超出自身的经济实力的，法院根本不可能支持的。
2. 约定只处分主要的财产，其它财产平均分割。如果双方主要有价值的共同财产是一套房子，可以约定一方违背忠诚协议的，房子归另一方，其它财产由双方平均分割，这种约定本质上和净身出户是一样的，但是至少在字眼上体现的是平等、自愿订立的协议，不至于让法院在审理时必须得进行调整。
3. 如果财产有增值的可能性的，不要约定具体的金额，应当约定一方违背忠诚协议的，财产可以二八分或三七分，约定一个具体的分割比例而不是固定的金额，这样不至于财产增值后，但赔偿责任却没有增加，约定失去意义。
叁
关于 “保证书” 中的离婚财产约定问题

“保证书”中关于离婚后财产分割的约定不应作为确定双方具体民事权利义务的约定，也不应该作为夫妻财产分割的依据。如果“忠诚协议”对离婚后财产分割问题做了明确约定，则该约定属于离婚协议条款。
根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条规定，当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。即涉及到离婚财产分割的约定属于附条件生效的条款，签署此条款只意味着成立而并未生效，在离婚成既成事实前，任何一方都有反悔的空间。
提示：
起诉要以向法院提起离婚诉讼为前提。若仅依据夫妻忠诚协议，以对方违反忠诚协议为由起诉，要求支付违约金或赔偿损失的，有些地区法院未必受理。
所以“保证书”也可以以“婚内财产归属协议”的方式体现，不要出现离婚协议条款的约定，因为一旦被认定为涉及离婚条款，就给了对方“反悔”的可能，并且法律是支持这种“反悔”的。为避免法院认定协议中的财产分割条款属于离婚条款，建议夫妻双方在“保证书”中约定：“若一方出现违反忠实义务的情形，则自愿遵从如下财产约定：…………”
如此一来，则转化为夫妻财产约定，也受法律保护。夫妻忠诚协议的特点与民事诉权的适用对象决定了夫妻忠诚协议可以单独诉讼。（视不同地区法院规定为准，有些地区法院不受理）
肆
关于“保证书”中约定的子女抚养问题
若夫妻双方在“保证书”里将子女抚养、监护义务等与忠实义务挂钩，如约定“出轨方放弃子女监护权” 或限制出轨方对子女的探视权等，法院一般不会根据“保证书”约定裁判子女抚养问题，而是仍然会根据婚姻法有利于子女健康成长的原则，结合父母双方的客观条件，作出有利于子女成长的裁判。
近年来夫妻间签署“保证书”的现象大量涌现，这体现了民众法制意识的提高和进步，但只有正确运用法律工具，才能真正保护自身的合法权益。一份合法有效的“保证书”不是寥寥几句就能概括的，此时法律专业人士的重要作用不言而喻。否则，本应占据优势地位的无过错方拿着部分甚至全部条款无效的“保证书”去主张权利，却得到不予支持的结果，也就无法达到弥补自身损失和保障自身权益的目的了。婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。无论该条规定的夫妻忠实义务是道德义务还是法律义务，均不可否认法律对“重婚”“有配偶者与他人同居”等违反夫妻忠实义务行为的规制。“忠诚协议”或“保证书” 更大程度是为了在夫妻原有感情的基础上进一步增进信任、互敬互爱并在约定条件发生时自愿接受惩罚，甚至通过约定处罚过错方达到提示、警醒过错方、修复夫妻感情、挽救婚姻的目的。结 束 语
据数据显示，中国每年有1000万人离婚，离婚率高达40%，其中70%的妻子首先提出离婚，婚后三年开始进入离婚高发期（曾经是七年之痒）。这些数据让我们不得不去思考婚姻对我们的意义所在。法理知识的认知提升，这是意识进步的表现。同时，我们更应该懂得婚姻的意义在于你明白你与另一半将面对美好、甜蜜、幸福、满足、惊喜、创造、收获；也可能面对焦虑、争吵、困难、危机、猜疑、背叛、失去；但你仍然愿意与另一半坦然的、勇敢的、坚定的、无惧的去面对、接受、且解决未来种种，努力向好的方向去经营。婚姻中双方应该更多的站在对方的角度给予理解、关爱、以及积极的去解决婚姻中存在的问题。百年修得同船渡，千年修得共枕眠，相遇、相知、相爱、相融、不易，且行且珍惜！
来源：财富汇评公众平台
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