最近接到一个客户的咨询，旗下的一个技术团队离职了，结果将掌握的技术和客户都带走了，成立了一家新公司，和他们竞争，他们这种行为是否可以主张其侵犯商业秘密罪。客户反映的这个问题，其实在现实中有很多。离职创业者，个人不仅面临个人能力风险和商业风险，而且还可能承担刑事风险。前段时间热播的《我的前半生》第30集和第31集，就涉及到这个问题。到底如何认定侵犯商业秘密罪、离职创业小伙伴如何在创业时规避侵犯前东家商业秘密的风险，这是下面着重分析的内容：
一、侵犯商业秘密罪的认定
（一）如何界定商业秘密？
根据《刑法》第二百一十九条规定，商业秘密，是指不为公众所悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
有上述定义可以看出，可以从三个方面界定商业秘密：
一是，必须是不为公众知悉。如果是能在网上公开渠道查询、或者已经在行业或者报刊中获得相关的资料，那就不构成商业秘密；
二是，必须具有商业价值。一般不具有商业价值的信息，一般不会认定为商业秘密；
三是，权利人必须对其采取了保密措施。权利人对其信息采取了合理的保密措施，将该信息作为商业秘密进行管理，否则很难被认定为商业秘密。
“经权利人采取了保密措施”如何认定？一般情况下，足以防止涉密信息泄露的，应当认定权利人采取了保密措施，具体有如下情形：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密的其他合理措施。
如果符合这三条标准的，很可能就构成商业秘密。商业秘密主要包括两种表现形式，一种是技术信息，另一种是商业信息。
（二）如何界定构成侵犯商业秘密？
我国《反不正当竞争法》第九条规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
（三）如何界定构成侵犯商业秘密罪？
侵犯商业秘密，轻则违反了劳动合同和竞业限制协议中的保密内容，重则构成侵犯商业秘密罪。其中，关键是看后果是否严重，也就是对原单位是否构成重大损失。根据刑法规定，该罪追诉的数额标准是：给权利人造成50万元以上损失或者因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上。具体损失的确认需要根据不同的行业和不同的犯罪行为性质具体确定。
二、离职创业人如何避免被控侵犯商业秘密罪？
离职创业人，往往是经过前期在原单位的工作锻炼之后，有了技术和经营的心得，才敢出来组团队创业。由原工作单位获取的技术信息和经营信息如何合理使用，就成为潜在风险点。针对此，离职创业人需要注意以下法律要点：
一是，不要因为原技术是完全由自己在原单位开发的，就认为离职后就可以合法带走。无论是根据员工与原单位签订的劳动合同，还是根据相关知识产权的所有权归属规则，没有特别约定，一般会被认定为职务成果，从而其所有权应当归属公司所有。
二是，不要因为没有签保密协议，就认为离职后可以合法带走。一般来说，尽管没有专门签署保密协议，但劳动合同通常会有保密义务的内容。即使劳动合同没有相关保密义务的内容，迁工作单位的劳动手册、技术保存方式甚至培训记录等也会有相应的内容，不要抱有侥幸。即使客观上均没有上述保密内容，只要是商业秘密，无论是公司法还是劳动法也都有类似的强制性要求以保护公司合理商业利益。
三是，不要因为没有签竞业禁止协议，就认为离职后可以合法带走。离职竞业禁止约定的是离职后一定期限内不得在相关竞争领域工作，没有签署这个协议，员工就不负有这个竞业义务，但是，不等于不需要承担保密义务。
四是，技术秘密往往不好界定，对于创业者来说，一是认真读一下自己先前签署的劳动合同及其他具有保密内容的协议，确认是否属于商业秘密，最好能提前进行相关的搜索认定，确认该信息为公开的技术信息。如果是经营信息则很容易被认定，因此，离职创业后挖角原工作单位的大客户、甚至和原单位撕破脸直接和原单位进行市场竞争，严重威胁到前工作单位的，很容易被原工作单位务起诉侵犯商业秘密罪，因此，此种情况需要特别谨慎。
孙益刚
2019年6月4日
孙益刚律师毕业于清华大学法学院。具有5年左右的投资银行工作经验，通过保荐代表人考试；具有3年左右的投资相关法律工作经验，曾经在中民投集团等公司从事投资相关法律业务。现为某著名律师事务所律师，主要专注于投融资相关的法律服务和资本市场领域的法律业务。欢迎专业和业务交流。
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