用人单位“同意续约”， 何以仍不免“二倍工资”？
来源：劳动报 作者：周斌
简述
9月24日，上海市长宁区人民法院发布《2016年至2018年涉民营企业劳动争议案件审判白皮书》和《服务保障民营经济十大典型案例》，其中《史某诉某供应链管理有限公司劳动合同纠纷案》颇为引人注目。
史某于2014年6月30日入职该公司，担任项目经理，双方签订期限为3年的劳动合同。2017年6月29日，双方劳动合同到期。合同期满后，双方未续签劳动合同，但史某仍在该公司工作。2017年6月5日，史某向公司负责人赵某发送邮件申请与公司续签劳动合同，赵某回复表示同意。
2017年10月11日，公司人事李某通过微信询问史某合同续签协议是否签好，史某表示其需要考虑。后李某多次通过邮件催促史某续签劳动合同，史某明确表示拒绝。2017年10月31日，史某辞职。2017年11月30日，史某以公司未及时续签劳动合同为由申请劳动仲裁，要求支付未订立书面劳动合同二倍工资差额。公司认为其自劳动合同到期后一直主动要求与其签订劳动合同，双方未及时续签的原因在于史某，故不同意支付二倍工资差额。
仲裁委裁决对史某的请求不予支持。史某不服裁决，诉至长宁区法院。长宁区法院判决该公司应当支付2017年8月1日至2017年10月10日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额37927.24元。
本案的争议焦点是用人单位是否就续签劳动合同事宜履行诚实磋商义务。本案中用人单位虽然同意续签劳动合同，但还不算是履行了诚实磋商的义务。在司法实践中，对于是否可以免除用人单位“二倍工资”的罚则，又该如何考量呢？
考量一
用人单位是否就签约事宜进行过诚实磋商
劳动合同是确定劳动关系、明确双方权利义务的重要依据。《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
需注意，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，应当视为双方自合同到期之日起建立事实劳动关系，用人单位仍然负有及时与劳动者签订劳动合同的法定义务。
根据《上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见》：“原劳动合同到期后，劳动者仍在该用人单位工作的，双方当事人应当在一个月内订立书面劳动合同。因用人单位原因超过一个月未续签书面劳动合同的，用人单位应向劳动者支付未订立书面劳动合同期间的双倍工资。”即未依法续签劳动合同，既适用二倍工资的罚则，也适用二倍工资的宽限期。
劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。《劳动合同法》之所以要求用人单位与劳动者签订书面劳动合同目的是能通过文字形式将双方间的劳动权利义务固定下来，避免发生争议后双方无据可查。但用人单位有证据证实已经履行了诚实磋商义务的可以免责。当然，这种磋商应当是以订立书面劳动合同为目的的磋商。
本案中，法院经审理认为，双方劳动合同到期后，用人单位应当就双方续订合同事宜履行诚实磋商义务，该举证责任由公司承担。公司主张双方劳动合同到期之后一直主动要求与史某续签合同，但其提供的证据仅能证明其于2017年10月11日已将续签文本送至史某，无法证明2017年6月30日至2017年10月10日期间就续签事宜与史某进行过诚实磋商，故公司关于上述期间未续签劳动合同的责任在于史某的主张，缺乏事实依据。
2017年10月11日之后，公司要求续签劳动合同的意思表示明确，双方未续签劳动合同的原因在于史某，故史某要求支付2017年10月11日至2017年10月31日期间未订立书面劳动合同双倍工资差额的诉讼请求，缺乏依据。
考量二
双方是否就劳动合同主要内容达成合意
现实中还有一种情况，就是尽管用工双方未正式签订劳动合同，但是双方通过电子邮件沟通等形式，对劳动合同主要内容达成了合意，在这种情况下用人单位或可免除双倍工资的罚则。
双倍工资并非是劳动者实际付出劳动而获得的工资报酬，而是基于法律规定对用人单位的惩罚性赔偿，劳动者获得的额外补偿。《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。由此可见，劳动合同本质上就是协议。如果双方签订的其他形式的协议具备劳动合同的一些必备条款，双方在建立劳动关系的情况下以该种书面形式明确了各自的权利和义务，虽然该协议尚有不够完备之处，但双方对履行劳动合同业已进行过诚实磋商，并明确了主要权利义务，用人单位也按照相关约定实际履行，劳动者亦无证据显示该协议订立和履行过程中用人单位违反诚实信用原则的，一般也不应要求用人单位支付双倍工资。
但需注意，用人单位仅凭一份聘用书或不能反映双方的合意以及合意的完成，因为一般聘用书上没有双方的签名确认，所以不能将其视为签订了书面劳动合同。
【相关判例】
职业经理人左先生进入武汉某置业公司任房地产项目经理。当年10月，公司通过企业邮箱向左先生发送了劳动合同的电子文本。这份文本中，双方就合同期限、工作内容与地点、劳动报酬与社保待遇等进行了约定。其中劳动报酬部分明确，左先生固定工资为8000元。
当晚，左先生邮件回复公司，对部分合同内容提出质疑。第二天，公司再次通过企业邮箱，对左先生提出的疑问予以解答。此后，双方没有再就合同条款协商，公司按照约定，每月向左先生发放工资8000元，并为他缴纳社保。
左先生辞职后申请仲裁，要求公司支付双倍工资等共计16万余元。经劳动仲裁后置业公司诉至武汉经济开发区法院。一审法院判决公司不承担支付双倍工资的责任。左先生不服，上诉至中院，被法院终审驳回诉请。
考量三
是否有用人单位以外的原因造成未签约
根据上海市高院《关于适用劳动合同法若干问题的意见》（沪高发【2009】73号），如用人单位已尽到诚实磋商义务，因不可抗力、意外情况或者劳动者拒绝签订等用人单位以外的原因，造成劳动合同未签订的，不属于有关法律法规所称的用人单位“未与劳动者订立书面劳动合同”的情况；因用人单位原因造成未订立书面劳动合同的，用人单位应当依法向劳动者支付双倍工资。
【相关判例】
杜某自2018年3月由M公司招录入职，被分配到某医院项目担任钢筋工工作。当天双方签了一份用工临时协议，明确约定了杜某的工作时间、工作岗位、劳动报酬、工作内容、税费承担等，其中在劳动报酬中表述为“三个月内（试工期）工资4000，第四个月开始报酬为每月工资4500”。
3月26日，杜某在工地上用劳动车拉钢筋时不慎侧翻，鉴定结论为工伤伤残9级。受伤后杜某再未到M公司出勤，工伤认定出来后M公司也联系不到杜某了，但后续一直支付杜某工资。直至2019年3月，杜某提出仲裁，要求M公司支付11个月的未签合同双倍工资差额。
由于M公司与杜某签订的用工协议即为劳动合同，在此劳动关系基础上公司积极为杜某申请工伤认定。且杜某上班两天受伤了就再也没来上班，公司后续也联系不到杜某，即便未签劳动合同，原因也是杜某不出勤不出现联系不到造成，并非用人单位的责任。经仲裁委员会裁决，杜某的请求未得到支持。
考量四
劳动者是否负有签订劳动合同岗位职责
根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一般来说，用人单位对于劳动者拒绝签订劳动合同负有举证责任。
本案中，法院运用举证责任分配规则以用人单位未能举证证明其在双方合同期满后及时就续签事宜与劳动者进行过诚实磋商为由，判决用人单位承担支付未订立书面劳动合同二倍工资的不利后果。但对于用人单位的法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同，能否支持此类人员的二倍工资，则应具体问题具体分析。
在司法实践中，用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的，一般不予支持；用人单位高管人员依据该条规定向用人单位主张二倍工资的，可予支持，但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的，仍可支持高管人员的二倍工资请求。用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据该条规定向用人单位主张二倍工资的，如用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人的工作职责，可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同，而用人单位予以拒绝的除外。
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