作者：白福东
出品：十点法务
何谓争议解决条款，在法律中并没有明确的规定，法学家的著述中也鲜有定义。如何理解呢？笔者想，也许可以从词语的本意去理解。从合同法的角度去理解争议一词，最直观的认识大概是指合同中的一方当事人认为其他当事人未能全部或部分履行合同约定的义务，而引起的纠纷，这种纠纷则可能包括合同的成立与否、生效与否、违约与否、危害后果的程度、责任承担比例等。解决一词，较早见于汉朝王充所著《论衡·案书》：“至于论，不务全疑，两传并纪，不宜明处；孰与剖破浑沌，解决乱丝，言无不可知，文无不可晓哉？由此解决可以理解为梳理清楚，作出决断。因此，合同的争议解决条款，可以理解为合同当事人在合同中约定的，为梳理清楚权利义务关系，方便作出决断的条款。
笔者试图在如此理解争议解决条款的基础上，从争议解决条款的范围、争议解决条款的效力、融资租赁合同如何拟定争议解决条款三个方面梳理，与大家一起讨论和学习。
一、争议解决条款的范围
（一）通说的合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，主要包括：仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验和鉴定机构的条款、法律适用条款。
《中华人民共和国合同法》第一百二十六条规定：
涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。
第一百二十八条规定：
当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。
当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书；拒不履行的，对方可以请求人民法院执行。
1.仲裁条款
仲裁条款包括合同中约定的仲裁条款或在签订合同的同时或之后又签订独立的仲裁协议。仲裁条款一般应当包括以下内容：请求仲裁的意思表示、选定的仲裁机构、适用仲裁的纠纷范围或事项。
除此之外仲裁条款还应尽量避免引起仲裁协议无效的内容。仲裁法第十七条规定：
有下列情形之一的，仲裁协议无效:
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
比如：纠纷发生后，达成仲裁协议的一方当事人不是合同当事人，或不具有代为签订仲裁协议的权利。
2.选择受诉法院条款
依据民事诉讼法及合同法的规定，合同纠纷的当事人可以选择原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等，与争议有实际联系的地点的人民法院作为争议解决法院。但是不得违反级别管辖和专属管辖的规定。
3.选择检验和鉴定机构的条款
当事人可以在合同中对检验和鉴定机构进行约定，以利于对标的物的质量、技术标准、种类等进行检查、鉴别和认定，并以该结论作为解决纠纷的依据。其不直接对实体权利义务处理，但可能成为争议解决机构处理双方实体权利义务的依据。
4.法律适用条款
实践中，合同交易的双方由于处于不同的国家或区域，各自一方实行的法律可能与对方有所差异，如果在两种法律体系下解决争议，往往会发生冲突或者说出现不同的后果，所以双方可以约定适用不同的法律去解决争议。
（二）关于违约金条款
违约金条款作为合同的结算和清理条款，原则上讲也应当属于争议解决条款的范畴，但是目前法学界的主流观点一般认为其不属于争议解决条款，理由是如果合同无效，则自始无效，既然合同自始无效，就不发生合同履行的问题，所以也不存在违约的问题。因此其不是争议解决条款。
笔者认为从争议解决的本意来看，从违约金条款一般约定内容来看，该条款作为处理合同履行后续事宜的解决办法之一，当合同有效的情形下，其作用等同于争议解决条款。故也应当视为争议解决条款的一种，只是其可能无法独立于合同有效存在。
二、争议解决条款的效力
《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：
合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定：
仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。仲裁庭有权确认合同的效力。
由此，争议解决条款独立于合同效力，无论合同变更、解除、终止、无效，都不影响争议解决条款的效力；其效力自始不受法律的约束力影响；不受合同部分或全部无效的影响。
三、融资租赁合同该如何拟定争议解决条款
争议解决的办法包括协商、调解、仲裁、诉讼等。仲裁和诉讼通常会成为最终的争议解决办法，在起草拟定争议解决条款时当然要考虑解决争议的便利性。也就是更加方便处理纠纷、更加有利于自己的当事人。仲裁和诉讼的关键当然是证据、法律适用；但人脉关系也不可或缺。故在拟定争议解决条款时应当充分考虑交易双方的情况、交易的履行情况、纠纷处理的实体或程序性障碍。
（一）一般不宜选择仲裁作为争议解决方法
仲裁相对于诉讼的优点在于一裁终局；劣势在于仲裁机构为民间组织，其不具有强制执行能力。仲裁过程中的证据保全、财产保全等措施均有赖于人民法院实施，不够便利。
《中华人民共和国仲裁法》第二十八条第一款和第二款规定：
一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
第四十六条规定：
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。
因为融资租赁合同交易的时间长，租赁物为承租人占有、使用，融资租赁交易中违约一方多为承租人，在诉讼的过程中往往会采取财产保全或证据保全措施，从这一角度来讲，一般不宜选择仲裁作为融资租赁纠纷的争议解决方法。
（二）作为出租人一方，一般应当选择出租人住所地作为受诉法院所在地；但也可以选择更有利于审理案件的法院。
在与争议有实际联系的地点的法院中选择审理融资租赁纠纷更加专业的法院；或者是审判人员法律观点、法学经验或知识与出租人一方更相近的法院；或者是更有利于审理和执行的法院；都是在缔结融资租赁合同时应当考虑的方面。约定法院管辖时，既不能违反级别管辖、也不能违反专属管辖、还要是与合同或争议的实际联系地点。另涉外融资租赁合同中还应当约定法律适用。

作者简介：白福东律师，北京市盈科律师事务所合伙人律师，北京大学学士，高级信用风险管理师。2002年执业，专注房地产开发与并购、建设工程、融资租赁和保理、信用风险管理、公司顾问、合同等法律知识学习与研究。
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